从康美案严惩“首恶”看五洋债案的再审
资本市场造假者终究难逃法律的严惩。
证券网
前一段，备受关注的“康美药业虚假陈述民事诉讼案”和“康美药业原董事长、总经理马兴田等12人操纵证券市场案”先后在广州中院和佛山中院一审宣判。其中，马兴田在虚假陈述案中，不仅与多名高管共同承担24.59亿元赔偿的全部连带责任，还因操纵证券市场判处有期徒刑12年和120万元罚款。
近年来，随着新《证券法》的实施，康美案彰显了对资本市场造假者严惩的必要性。“此次法院依法作出一审判决，是落实新《证券法》和中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》的有力举措。”证监会相关部门负责人表示，“也是资本市场史上具有开创意义的标志性案件，对促进我国资本市场深化改革和健康发展，切实维护投资者合法权益具有里程碑意义。”
透过康美案去看前一段判决的五洋债案，在对“首恶”严惩的实际上中却出现了大相径庭的结果，五洋债案的始作俑者很是幸运，严惩的目光并没有集中在造假者五洋建设及实控人本身，而是火力十足的对准了四家中介机构；相比之下康美案则是真正意义上体现了对“首恶”及造假者的严惩。
过去很长时间里，造假者常常仅受罚款和市场禁入这样程度轻微的惩罚，且很多时候罚款由上市公司承担，相应的民事赔偿障碍重重且也多由上市公司承担，犯罪行为的真正实施者常因法律不完备和司法执行不力逃过刑事惩罚。
康美案不仅一扫上述积弊，还处以禁入、罚款、赔款和坐牢等严惩。这一多管齐下“三位一体”的惩罚模式，对资本市场造假“首恶”的心理防线构成了降维打击。
相较于康美案“首恶”被严惩的下场，资本市场的首例公司债券欺诈发行案——五洋债案的陈志樟则幸运得多，拉上一众中介机构共同承担7.4亿元债券本金和利息。根据杭州中院一审判决，五洋建设作为被告主体，一审判决赔偿王放、孔令严等487名投资者合计7.4亿元债务本息。实控人陈志樟、德邦证券、大信会计师事务所承担连带赔偿责任，大公国际和锦天城律所分别在10%和5%范围内承担连带赔偿责任。一审判决后中介机构齐上诉，二审维持了原判。近日，最高人民法院向五洋债案178名投资者下发了再审应诉通知书。应诉通知书显示，对于“五洋债”案，德邦证券不服浙江省高级人民法院于2021年9月22日做出的二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院已立案审查，再审由最高人民法院第三巡回法庭负责。
从“首恶”严惩角度看，上述承担部分连带赔偿责任的中介机构大有替“首恶”分担之嫌，部分中介机构在执业中更多的是依赖于公司和审计机构提供的报表数据给出自己的判断，如果这些提供的报表数据本身就有问题，中介机构也较难发现。从证监会对五洋债立案调查的行政处罚结果看，大公国际和锦天城律所并没有因此受处罚。也就是说，监管机构认为这两家中介机构在执业过程中并没有明显过失。
事实上，一概把所有中介机构都纳入到“严惩首恶”的连带责任中不仅是有失公允，反而在某种程度上助长了造假的始作俑者。企查查显示，仅2018年，五洋建设集团列入老赖（失信被执行人）的记录高达41条，认定理由大多数是“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”、“无正当理由拒不履行执行和解协议”。公开资料显示，这期间作为五洋建设集团的实控人和其他股东并未因此受至相关行政或刑事的制裁，中介机构则被推到了前台代位赔偿，承担了“首恶”的赔偿责任。
从保护投资者权益这个角度，让造假者赔偿全额损失是应该的，但在连带责任中一定要区分别不同中介机构在造假过程中扮演了什么角色，起到了什么作用。笔者认为，这一认定应该以监管机构的调查结果为准。除中介机构有主观恶意协助造假者之外，中介机构存在勤勉尽职过失的，在确定其赔偿责任时应当考虑其取费因素，例如，人民银行对资信评级机构即是按照收费的倍数进行处罚。目前动辄数亿或数十亿赔偿金额，即使按5-10%比例承担，也远远超了律所和评级机构的实际赔偿能力。
众所周知，中介机构的服务是资本市场的重要组成部分。诚然加强对中介服务机构的监督有利于资本市场的健康发展，但鉴于中介机构在信息获取的能力和途径本身也存在一些局限。对此，笔者认为，最高院的再审可能会从局限性和勤勉尽责的角度来认定中介是否要承担合理责任。如果中介机构赔偿责任过高，从长远看并可能影响中介机构为资本主场提供服务的积极性。据公开数据估算，2020年资本市场的债券违约金额高达1700亿元，即使5%-10%的赔偿金额也不是中介机构所能承担得起的。
显然，在追究中介机构连带赔偿责任的同时，更应防范好“首恶”预先通过资产转移的手段逃避严惩，否则反而助长了资本市场的造假行为，起不到从源头杜绝造假的发生。好在，康美案昭告世人，行政、民事和刑事三位一体的违法打击体系已经让严惩“首恶”成为资本市场造假者的标配。
（作者系盈科律师事务所律师）
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